國企采購，按采購內(nèi)容可分為工程、貨物和服務(wù)項目；按采購用途可分為經(jīng)營性和非經(jīng)營性（消費性）項目；按強制性招標規(guī)定可分為依法必須招標工程項目和非依法必須招標項目。無論哪種性質(zhì)的采購項目，除了依法必須招標的工程項目（包括與工程有關(guān)的貨物和服務(wù)）必須遵循《招標投標法》外，其他非依法必須招標項目不采用招標方式時，無相關(guān)法律規(guī)章遵循，即使采用招標方式，因不屬于強制性招標項目，不受《招標投標法》中“依法必須招標的項目”的特殊規(guī)定約束。

       為了加強國企采購管理，一些國企管理部門參照《招標投標法》和《政府采購法》制定了“國企采購管理辦法”，一些國企自身制定了“企業(yè)內(nèi)部采購管理辦法”，其他未制定“采購管理辦法”的國企，往往會直接參照《招標投標法》或《政府采購法》執(zhí)行。由于《招標投標法》和《政府采購法》屬于兩個不同體系的法律（前者屬程序法，后者屬實體法），對采購活動中的一些內(nèi)容，如信息發(fā)布媒體、招標文件編制、評標基準值確定、采購結(jié)果公示公告、供應(yīng)商異議（質(zhì)疑）投訴等規(guī)定也各不相同，如果不加分析地隨意照搬，往往會帶來諸多問題：采購程序和方法不統(tǒng)一會導(dǎo)致采購活動混亂；法律依據(jù)不同會使供應(yīng)商對同樣問題產(chǎn)生不同疑問；適用法律不明確會使行政管理部門無從監(jiān)管。因此，根據(jù)采購項目的不同特點選擇適用或參照的合適法律是避免混亂的關(guān)鍵。

依法必須招標的工程項目適用招投標法

        根據(jù)《招標投標法》第三條和《必須招標的工程項目規(guī)定》（發(fā)改委16號令），全部或部分使用國有資金投資或者國家融資的工程項目，以及使用國際組織或者外國政府貸款、援助資金的工程項目，施工單項合同估算價在400萬元以上，重要設(shè)備、材料等貨物單項合同估算價在 200萬元以上，勘察、設(shè)計、監(jiān)理等服務(wù)單項合同估算價在100萬元以上，屬于依法必須招標的工程項目。國企采購上述工程項目，無論是經(jīng)營性的還是非經(jīng)營性的項目，均應(yīng)當按照《招標投標法》及實施條例執(zhí)行。

非依法必須招標項目的采購原則

       首先，關(guān)于非依法必須招標項目中的經(jīng)營性項目。

       對于市場主體而言，經(jīng)營性項目的采購，應(yīng)以“自主經(jīng)營、自主決策、效率優(yōu)先”為原則，以“物有所值、降低成本、提高利潤”為目標，重注采購結(jié)果而非采購程序。因此，此類項目的采購，對于私營民營企業(yè)而言，一般不會通過《招標投標法》或《政府采購法》規(guī)定的方式進行采購，任何能夠?qū)崿F(xiàn)利潤最大化的采購方式均會有效采用，如直購、訂購、洽談采購等。對于國企而言，為了規(guī)范采購活動，防止利益尋租或孳生腐敗，通過公開透明和規(guī)范化的采購方式、方法和程序?qū)嵤┎少徥直匾?，但也不?yīng)完全拘泥于《招標投標法》和《政府采購法》的條文框架，而應(yīng)探索適合本企業(yè)項目特點的采購方式、方法和程序，并將其制度化、規(guī)范化和內(nèi)控化，用以規(guī)范指導(dǎo)本企業(yè)的采購活動。

       實踐中，無論是采用法定的采購方式，還是采用企業(yè)獨創(chuàng)的采購方法，為避免供應(yīng)商產(chǎn)生誤解并主觀地套用《招標投標法》或《政府采購法》等規(guī)定提出異議或質(zhì)疑，應(yīng)在采購文件中作出相關(guān)說明或聲明。例如：參照《招標投標法》或《政府采購法》執(zhí)行的，應(yīng)聲明本次采購活動執(zhí)行《招標投標法》或《政府采購法》；不參照《招標投標法》或《政府采購法》執(zhí)行的，尤其是采用企業(yè)獨創(chuàng)的采購方法的，應(yīng)聲明本項目不屬于依法必須招標的項目，也不屬于政府采購項目，不受《招標投標法》和《政府采購法》約束，僅以企業(yè)的規(guī)章制度或項目采購文件為準。

       其次，關(guān)于非依法必須招標的非經(jīng)營性（消費性）項目。

       該類項目與企業(yè)的經(jīng)營行為無直接關(guān)系，屬于企業(yè)管理服務(wù)等消費性支出采購。如辦公和接待用的樓堂館所及裝飾裝修等400萬元以下工程、辦公設(shè)備及與生產(chǎn)環(huán)節(jié)沒有直接關(guān)系其他貨物和服務(wù)等。此類項目社會關(guān)注度高、企業(yè)職工和群眾反響強烈，應(yīng)按照“厲行節(jié)約、反對浪費”原則進行公開采購。鑒于資金的國有性或政府主導(dǎo)性，建議參照《政府采購法》及實施條例和《政府采購貨物和服務(wù)招標投標管理辦法》（財政部87號令）等執(zhí)行，采購時應(yīng)明確注明：本項目參照《政府采購法》及實施條例等規(guī)定執(zhí)行。

非依法必須招標項目不完全適用招投標法

       《招標投標法》將招標范圍分為強制性招標和非強制性招標兩部分，強制性招標范圍僅指根據(jù)《招標投標法》第三條和發(fā)改委16號令《必須招標的工程項目規(guī)定》“依法必須招標的工程建設(shè)項目”；非強制性招標范圍是指除此之外的其他項目。

       雖然《招標投標法》第二條規(guī)定，“在中華人民共和國境內(nèi)進行招標投標活動，適用本法”，即所有采用招標方式的項目均適用于《招標投標法》，但從《招標投標法》的立法本意和相關(guān)條款規(guī)定看，其約束的對象主要是強制性招標項目。按照“法無禁止即可為”原則，非依法必須招標項目可不采用招標方式，則不受《招標投標法》約束。即使采用招標方式，因其不是“依法必須招標的項目”，不受《招標投標法》中的“依法必須招標的項目”的條款約束，只適用一般性規(guī)定，招標程序可以簡化，招標文件可對法未禁止的內(nèi)容自行規(guī)定，從而體現(xiàn)市場主體（國企）自主經(jīng)營、自主決策、不受外在因素干擾的市場化原則。

       例如：《招標投標法》第十六條規(guī)定，“招標人采用公開招標方式的，應(yīng)當發(fā)布招標公告。依法必須進行招標的項目的招標公告，應(yīng)當通過國家指定的報刊、信息網(wǎng)絡(luò)或者媒介發(fā)布”，非依法必須招標的項目，可不通過國家指定媒介發(fā)布招標公告，企業(yè)自主選擇適合的媒介發(fā)布招標公告也不違反規(guī)定；《招標投標法》第四十二條規(guī)定，“評標委員會經(jīng)評審，認為所有投標都不符合招標文件要求的，可以否決所有投標。依法必須進行招標的項目的所有投標被否決的，招標人應(yīng)當依照本法重新招標”，然而，對于非依法必須招標的項目，此種情況下是否需要組織重新招標，企業(yè)可自主決定，即使不重新招標，通過其他方式繼續(xù)采購也不違反規(guī)定。

       更極端的情況是，《招標投標法》第六條規(guī)定，“依法必須進行招標的項目，其招標投標活動不受地區(qū)或者部門的限制。任何單位和個人不得違法限制或者排斥本地區(qū)、本系統(tǒng)以外的法人或者其他組織參加投標，不得以任何方式非法干涉招標投標活動”，非依法必須招標的項目，企業(yè)按照自主經(jīng)營原則，并根據(jù)采購項目特點設(shè)定地域等限制條款（如為了便于經(jīng)營只讓本地企業(yè)投標），也不違反規(guī)定?！墩袠送稑朔ā分械钠渌愃埔?guī)定及情形不再一一列舉。

       另外，《招標投標法》中的大部分法律責任條款，主要是針對違反“依法必須招標的項目”相關(guān)規(guī)定而設(shè)定，個別違反招標活動一般性規(guī)定的法律責任條款，則是基于通用性民事法律責任而設(shè)定。從該角度也說明《招標投標法》約束的重點對象是“依法必須招標的項目”。

       綜上分析，《招標投標法》主要是對依法必須招標的工程項目進行規(guī)范和約束。非依法必須招標項目不采用招標方式時，不受《招標投標法》約束；采用招標方式時，僅適用于《招標投標法》中的一般性規(guī)定，不適用于《招標投標法》中“依法必須招標的項目”的特殊規(guī)定。